¿Qué derechos se encuentran en tensión en la
Sociedad de la Información con relación a dar y a recibir información?
- Concepto
de sociedad de la información
Antes de tratar los derechos en tensión
consideramos importante conceptualizar qué es la sociedad de la información,
esta ha tenido a lo largo de los años una pluralidad de definiciones, sin
embargo, se puede decir que se trata de una sociedad en donde la utilización de
las tecnologías de la información y comunicación (TIC) adquieren el papel
central en el desarrollo de las mismas en todos sus aspectos (económicos,
sociales, culturales), significando una reorganización en la información que
dan y reciben. Estas si bien necesitan de una cierta base física, se
desarrollan principalmente en el ámbito de la virtualidad, en este sentido,
carecen de los límites físicos del espacio y funcionan de manera instantánea,
lo que permite vincularlo al concepto de la globalización, en donde el
intercambio de información que se da (de gran volumen y diversidad de formas)
puede generar consecuencias a gran extensión, cualquier individuo en el mundo
con un dispositivo tecnológico podrá acceder a esa información. Igualmente, dentro
de las definiciones vigentes y en un enfoque denominado “humanista” podemos
encontrar la de Masuda (1994), que expresa que se trata de una sociedad “que
crece y se desarrolla alrededor de la información y aporta un florecimiento
general de la creatividad intelectual humana, en lugar de un aumento del
consumo material”.
·
Derecho a la
información
El artículo 19 de la Declaración Universal de DDHH
llo describe como una garantía fundamental de toda persona. Desde el punto de
vista jurídico tenemos tres enfoques detallados por Bauzá (2018): el derecho de
la información (que implica la regulación de normas y principios sobre este
tema como rama del Derecho), el derecho sobre la información (que lo supone
como un objeto o bien susceptible de apropiación) y el derecho a la
información, en el cual nos centraremos en el presente trabajo.
A grandes rasgos, se indica que el derecho a la
información posee dos caras: dar y recibir. Esto comprende que la persona tiene
la facultad (garantizada además por la libertad de expresión y comunicación) de
difundir información, estos son, hechos, datos, ideas, situaciones determinadas
o juicios valorativos, a través de cualquier medio sin censura previa. Esto se
complementa con sus derechos de autor (morales y/o económicos), sin perjuicio
de que puede acarrear una responsabilidad si se trata de datos desfasados o
excesivos que dañen los derechos fundamentales de otras personas, o demás
regulaciones que provea la ley con anterioridad que no se hayan respetado. Por
el otro lado, la persona tiene la capacidad de acceder a estas fuentes de
información de manera directa, o recibirla (esto admite ciertos matices, pues
en su libertad, la persona puede decidir recibir o no cierta información, y de
dónde quiere recibirla, la cual debe ser objetiva, oportuna y completa). En
este sentido es pertinente mencionar lo que expresó la Corte Constitucional de
Colombia en su Sala Quinta, pues explica, tal como mencionamos, que este
derecho es de “doble vía”, puesto que por un lado se van a encontrar quienes
informan, y por otro quienes reciben esta información, que en sus garantías
constitucionales, están en el derecho de reclamar que la información sea de
calidad y no responda a falsedades, parcialidades, o se manipulen, pues se
trataría de una violación de este derecho.
Bowens (2002) establece que el derecho a la
información constituye una cuarta ola de derechos humanos de la misma línea que
los derechos civiles y políticos o económicos, sociales y culturales. Se
plantea que el derecho a la información está sustentado y sustenta los
principios fundamentales de la democracia, el buen gobierno y la participación
ciudadana. La participación ciudadana no implica únicamente la función de
contralor sino un deber con su correlativa responsabilidad.
Caracteres del derecho: este se constituye como un derecho natural (se
ubica en la naturaleza social del hombre), personal, no absoluto (ya que es
susceptible de limitación), oponible erga omnes, político, universal,
inalienable e inviolable. Así mismo Loreti (1995) menciona un conjunto de
facultades específicas para aquellos que reciben la información y para quienes
difunden la información. Quien recibe la información tiene: derecho a ser
informado verazmente, derecho a la recepción del mensaje sin interferencia,
derecho a preservar y defender la honra y la intimidad, derecho a requerir
imposiciones legales de ser necesarias, derecho de rectificación o respuesta.
Quien brinda la información: derecho a no ser censurado de forma explícita o
encubierta, derecho a investigar información por cualquier medio, sobre todo
aquellas de interés general, derecho a difundir información, derecho a contar
con los medios que le permitan hacerlo.
El interés periodístico: Dentro de este derecho ingresa el concepto de
“interés periodístico” o “interés público”, respecto a esto, el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 7° turno, explica que la prensa da uso a una función
pública, esto supone el ejercicio de su profesión que se basa en informar,
tomando los criterios de que esta información sea ajustada a los hechos, con
fuentes comprobables -en este caso, a la investigación producida-, sin ánimo de
un perjuicio. Respecto a esta utilidad, se expresa que “el interés público
es la esencia del derecho a saber colectivo para hacer efectivo el derecho de
participación” (González Ballestero, 2012), las personas tienen y deben
tener la posibilidad de informarse sobre hechos que sean de su interés,
teniendo en cuenta igualmente, que el derecho a la información, como los demás,
no es un derecho absoluto y por lo tanto debe coexistir en armonía con los
demás (incluso se da que ciertos datos, sobre todo en el ámbito penal, son de
carácter reservado hasta terminar el proceso, en razón de proteger a los
involucrados). Incluso Risso (2019), indica que hay que diferenciar entre el
propio interés general y simple la curiosidad ajena, que a veces se ve
alimentada por los medios de prensa.
De esta manera es que la noción de interés público
está estrechamente vinculada al concepto de veracidad, un comunicado no debe
basarse en insinuaciones o rumores, que excedan al fin de comunicar y generen
daño en los derechos de los demás, sobre todo de quien es objeto de la
información, sino que deben ser verdaderos, o en todo caso, el error debe darse
no intencionalmente. Esto último hace alusión a la real malicia (Risso, 2015),
en donde si un periodista publica un artículo que resultare falso, no incurrirá
en una responsabilidad, pues se manejó con el principio de buena fe, pero si la
noticia no buscaba la mera transmisión sino causar un daño real, si se somete a
una sanción.
Debido a la creciente demanda de datos, y la
circulación instantánea y diversa de información, ciertos derechos se ven
tensionados. Esto ocasiona que, para cada caso concreto, se tenga que realizar
una ponderación de derechos teniendo en cuenta la afectación de cada uno y las
características relevantes. Aun así, cada derecho posee cierta garantía y
regulación jurídica detallada a continuación, con un respectivo análisis.
Debemos comenzar por la regulación jurídica que se
encuentra en torno a estos derechos, en primer lugar, vemos que el derecho a la
libertad de expresión está consagrado en el artículo 13 del Pacto de San José
de Costa Rica (PSJCR): “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole (…) ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artística…”. Pero lo que resulta
indispensable de este derecho y se menciona en el numeral 2, es que el
ejercicio del mismo no puede estar sujeto a previa censura, sino a
responsabilidades ulteriores necesarias para asegurar “a) el respeto a los
derechos o a la reputación de los demás; b) la protección de la seguridad
nacional, el orden público, la salud o la moral públicas”. En este sentido,
la Corte IDH en la Opinión Consultiva 5/85, le atribuye cierto “estándar
democrático”, de modo que si se lesiona este, se estaría lesionando de manera
indirecta un elemento esencial de la Democracia. La libertad de comunicación,
que engloba este derecho, se encuentra consagrada en nuestra Constitución en su
artículo 29: “Es enteramente libre en toda materia la comunicación de
pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por
cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de previa censura; quedando
responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor, con arreglo a la ley
por los abusos que cometieren.”
De este modo, resulta esencial referir al artículo
14 del PSJCR que garantiza el derecho de rectificación o respuesta: “Toda
persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se
dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de
difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la
ley.”
El público como receptor, tiene derecho a
informarse (la Declaración universal de DDHH expresa que: “Todo individuo
tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el
de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras,
por cualquier medio de expresión”.)
La idea de que no haya censura previa al divulgar
información se basa en que, si se afecta este derecho, se vulnera gravemente la
libertad de expresión de la persona, pero a la vez hay una vulneración de
aquellos receptores a los que tal información estaba dirigida, pues poseen tal
como se detalla, el derecho a informarse. No obstante, esto no significa que no
exista la censura, pues en el mismo artículo del PSJCR se dejan en claro las
razones en las que (por ley, elemento que sugiere que hay un procedimiento
cauteloso y legítimo detrás, no arbitrario), puede aplicarse la censura,
teniendo en cuenta los derechos fundamentales que hay detrás.
El derecho a la intimidad y el honor frente al
derecho a la información
Por otra parte, encontramos el derecho a la
intimidad y el derecho al honor, expresado en el artículo 11 del PSJCR: “Toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra o reputación.”. Como menciona Risso (2005)
es necesario el estudio de cada caso particular para determinar si un acto
lesiona el derecho al honor, cualquiera de sus concepciones. Esto es debido a
que el honor tiene una valoración subjetiva (para un sujeto, cierto acto o
actitud puede ser decorosa y para otros no) y una valoración media de la
colectividad (incide lo que es considerado decoroso o indecoroso por la
sociedad, en una cultura y época particular).
El Tribunal Constitucional de España en el caso de
Isabel Preysler con la Revista Lecturas, aporta ciertos criterios relevantes
respecto a la intimidad, detallados también a través de Risso (2005). En primer
lugar, que este derecho posee como objeto que la persona tenga un "ámbito
reservado" de su vida, y este sea resguardado de la divulgación de
terceros, esto debe mantenerse así incluso en aquellos sujetos que sean
personajes públicos, pues si bien su esfera íntima está más reducida, la intimidad
permanece intacta como derecho fundamental y se debe garantizar. En segundo
lugar, que debe existir una clara relación entre la relevancia pública de
determinada persona y la información que se da a conocer, esto sugiere que no
se debe informar sin límites y afectando ámbitos que la persona no colocó en
disposición pública, esto se relaciona a que debe haber un interés general
detrás y no una simple curiosidad. Aun así, si en el pasado la persona divulgó
datos íntimos, no implica que sea la misma quien imponga los límites actuales
respecto a la difusión de información de la cual es objeto, pues es libre de
hacerlo. Por último, es indispensable e importante que trate la diferencia
entre los conceptos de honor e intimidad, pues el primero le acarrea una gran
importancia a la veracidad del hecho informado, pues es legítimo abordar un
tema que se entrometa en el honor de una persona pero que sea verdad, sin
embargo, en el caso de la intimidad, la veracidad de la información no tiene
importancia, sino la "relevancia pública del hecho divulgado",
atendiendo a la forma en que agrede el círculo íntimo de la persona.
La intimidad se considera un derecho humano
individual. Es fundamental recordar que la protección de estos derechos es
crucial para mantener el orden jurídico y como garantía del respeto a la
dignidad de las personas. Nahabetián (2016) establece que la intimidad protege
la esfera en la que se desarrollan las facetas más reservadas de la vida de la
persona.
Davara (1998) habla que se debe entender como
protección de datos personales el amparo contra la posible utilización por
terceros, en forma no autorizada, de datos que puedan afectar su entorno
personal, social, personal o profesional. Estos datos son obtenidos de los
límites de su intimidad. La protección de datos surge de una evolución que
comienza por el derecho a la intimidad, luego continúa en el derecho a la
privacidad para luego de una sentencia del Tribunal Federal Almena consagrarse
como derecho. Para la Mag. Laura Nahabetián (2016) debemos buscar conexiones
entre los derechos fundamentales y evitar los conflictos, en el caso del
derecho a la información y del derecho al honor podemos observar como la
colisión es absolutamente excepcional y la opción contraria transformaría la
situación en conflictos donde la solución sería establecer una supremacía de un
derecho sobre el otro.
Teniendo en cuenta esto, el equilibrio en materia
de derecho al honor, privacidad y a la información se da en torno a que “la
información nominativa en prensa se justifica dentro de los límites de la
esencialidad de la misma como hecho de interés público, o por pedido expreso
del titular del dato personal objeto de información, o porque la conducta de
este titular ya la hizo pública con anterioridad a su emisión en la prensa”.
(Paissan, 2006).
Derecho a la imagen
Por último, se pone en juego el derecho a la propia
imagen que entra a nuestro ordenamiento a partir del artículo 72 de la Carta
Magna. El Tribunal Constitucional Español expresa que es un derecho que dispone
de un ámbito de protección frente a reproducciones de la imagen por parte de
terceros no autorizados, afecten estas la esfera personal de su titular o no, o
lesionan su buen nombre o no, incluso Risso (2002) sostiene que se dirige a
proteger la dimensión moral de las personas.. El aspecto físico constituye el
primer elemento de identificación del individuo y de proyección exterior, es un
factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual. Por
ello, su regulación también se encuentra en la Ley de derechos de autor N°
9739, pues en su artículo 21.3 dispone como única excepción al uso de la imagen
lo siguiente: “Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con
fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o
acontecimientos de interés público, o que se hubieren realizado en público.”
Además, Risso (2019) considera que
la lesión de este derecho se puede dar de forma conjunta o no con los derechos
al honor y a la intimidad de la persona. Esta lesión en la actualidad con la
actualización de los dispositivos informáticos y las redes sociales se puede
realizar de infinidad de formas o de manera masiva.
Sin embargo, el autor en tal artículo
sostiene que hay tres casos en que la problemática de la captación, edición,
publicación o difusión de imágenes no tendría lugar, estas serían a) si el
titular da su consentimiento, b) si la imagen corresponde al ámbito propio de
notoriedad de la persona, siendo este un lugar público, y c) cuando media un
interés periodístico en que la persona es parte. Respecto al punto B, se toma
en cuenta la posición del TEDH, que sugiere que, si una persona posee la expectativa
razonable de que su actividad actual no será difundida por terceros, su
derecho a su propia imagen se vería vulnerado, esta expectativa se basaría en
que esa difusión no puede darse en cuanto el sujeto buscaba un lugar alejado de
la prensa, encontrándose fuera del ámbito o motivo en que tiene reconocimiento
o notoriedad.
- Fallo
comentado por Flores (2015) sobre derecho a la intimidad y derecho a
informar
Cuando algo se difunde, es imposible volver a
inexistencia de la situación porque la noticia está implementada en la red y en
muchos dispositivos de almacenamiento de información, esto implica que cuando
ciertos datos ingresan al mundo del intercambio “no hay vuelta atrás”, sin
embargo, ciertas figuras tienen la oportunidad o los recursos para rebatir
públicamente esa información, dentro de su derecho de respuesta.
Antes de desarrollar se debe tener en cuenta que
existen tres esferas: A) Esfera pública: es el conocimiento que todos poseen
sobre una persona. B) Esfera privada: aspectos privados que solo conocen las
personas cercanas a esta. C) Esfera íntima: información de cada uno que solo
conocen personas específicas, son los aspectos más sensibles del sujeto.
Lo que va a cambiar para las personas públicas, es
que su esfera privada e íntima es un círculo mayor, porque a los demás les
interesa saber cómo es esa esfera, siendo que condicionan ciertas actuaciones
públicas, un ejemplo de esto, es una enfermedad que no permitiría que una
persona asuma su cargo.
A su vez, la sentencia analizada por Flores (2015)
recogió tres elementos a tener en cuenta a la hora de hablar sobre derechos en
tensión, estos son:
1. Figura
pública: entendiéndose por ésta, a las personas que, en razón de su fama,
logros o determinada profesión, sus actividades o asuntos responden a un
interés público y legítimo, esta situación es asumida como una “renuncia” del
derecho de la privacidad, sin embargo, debemos tener en cuenta que su condición
de tal no implica que la persona carezca de un ámbito de privacidad, e incluso
esta “no puede presumirse”.
2. Interés
público de la información: este corresponde un límite al derecho a la
privacidad, esto implica que en determinados aspectos la sociedad está en el
derecho de acceder a los mismos, aun así, no debe confundirse con la mera
curiosidad, sino que debe responder a un equilibrio entre derechos
3. Propia
conducta del personaje notorio: esto supone el nivel de exposición voluntario
que la persona hace de su vida, si determinada persona por su propia voluntad
expone su vida privada a las redes, tal información deja de ser considerada
como parte de una esfera a la que no debe haber intromisión de la prensa.
Respecto al ítem N° 1, se especifica una diferencia
en cuanto a: A) Figuras públicas a todo fin y en todos los contextos: el
reconocimiento de estas se debe a ocupar posiciones de gran poder e influencia,
un ejemplo de esto es el presidente, o bien quienes son titulares de una gran
notoriedad en la comunidad. Estos poseen la capacidad de incidir en lo que los
medios de prensa publican, propio de su reconocimiento. B) Figuras públicas
limitadas a una determinada controversia: se trata de un individuo que no tiene
una esfera tan amplia, pero ha participado de cierto tema a través de los
medios de prensa, (realiza un acto de exponer ese aspecto en los medios
públicos para obtener apoyo o reconocimiento). En el trabajo Flores (2015) se
expresa que se deben tener en cuenta el “contexto, naturaleza, y grado de
participación del individuo en el tema de interés público”. C) Figuras
públicas involuntarias: esto implica que la persona no tiene reconocimiento
propio o no busca tenerlo, en este sentido, se discute si un familiar directo
de una figura pública, también lo es, pero esto está ligado a si la persona
famosa les atribuye esa exposición o no.
·
Jurisprudencia
nacional e internacional
En la sentencia 20/2011 del
Tribunal Apelaciones Civil 2ºTº, de la fecha
02/03/2011, vemos varios elementos ya tratados a lo largo del trabajo, este caso
se basaba en la utilización de la imagen de una persona en una publicación
realizada por el Diario El País, con la leyenda “preso” que la acompañaba.
Hemos visto que para la difusión de la imagen es necesario y obligatorio el
consentimiento de la persona, requisito que en este caso no se dio ni se probó
que se haya realizado un acuerdo para ser fotografiado. En esta línea, expresan
que “El derecho a la imagen es un derecho subjetivo, sin el consentimiento
del sujeto la representación es ilícita”, lo que llama la atención de tal
sentencia, es que lo trata como un derecho absoluto, cuestión que la doctrina
referente se ha inclinado a la no existencia de tal caracterización de los
derechos, en razón que todos son, en mayor o menor medida, limitables por ponderación
con otros derechos fundamentales.
Por otra parte, toma en cuenta el
artículo 21 de la Ley de Derechos de Autor respecto a los fines con que la
imagen de una persona puede ser utilizada, y en este caso, el fin comercial no
entraría en las excepciones establecidas, como es el caso de la cultura o la
ciencia que sí son admisibles, de esta forma, se plantea una ilegitimidad en
cuanto no se posee el consentimiento de la persona para tales cometidos.
Además, toma en cuenta las nuevas
tendencias, puesto que, se adhiere a la lesión independiente del derecho a
la imagen, donde no es necesario que haya un daño al honor de la persona, sino
que con el mero hecho de captar su imagen y difundirla, ya se conjuga una
violación de sus derechos, conforme a esto, se puede dar una reparación en
torno al daño moral causado por este uso, que se da lugar en el propio caso
mencionado.
También es imprescindible mencionar el caso de
Fontevecchia y D'Amico vs Argentina. Allí encontramos varios derechos en
tensión, por un lado, los periodistas dan uso de su derecho a la libertad de
expresión y comunicación del pensamiento (específicamente, la libertad de
prensa), el derecho a la información de la población en razón de que se trata
de una persona pública (presidente), y por el otro lado el derecho a la imagen,
intimidad y/o honor de Menem. Sumando, como en las notas son incluidas
fotografías, independientemente de que se concluyó que su obtención no era
resultado de un hostigamiento, la Corte IDH indicó que (en función del criterio
expansivo en la interpretación de DDHH), si bien la Convención Americana no
contiene una protección expresa, esta ingresa como parte del derecho a la
intimidad. Conforme a esto, también ingresa en el caso el requisito del consentimiento
de la persona retratada, el cual se entendió que, por el hecho de ser una
persona de alto mando político, no toda publicación o difusión requiere de este
permiso, allí vemos una consecuencia de ser una figura pública. Este fue un
ejemplo en donde la Corte tuvo que ponderar los derechos para resolver cuáles
debían ser amparados.
·
Conclusión
A modo de concluir resaltamos la relevancia de
establecer los límites del derecho de información teniendo en cuenta siempre
los derechos fundamentales y sus garantías, puesto que como señala Bauza (2018)
por más que vivamos en una sociedad de la información muy evolucionada donde el
fenómeno digital genera cierta pérdida de la intimidad, el centro siempre debe
estar en la persona. Esta “cuarta ola” de derechos humanos es, para muchos, uno
de los pilares fundamentales de las democracias modernas, aunque, en casos
concretos dependiendo de quién es objeto de la información y el interés público
que recae sobre esta persona, puede resultar en la exposición y vulneración de
la esfera más íntima de esta. Se considera propicio entonces destacar
nuevamente la opinión de la Mag.Nahabetián quien establece la importancia de
buscar conexiones entre los derechos para evitar conflictos, y no estar frente
a una situación donde la solución sería establecer la supremacía de un derecho
sobre el otro, sino que se debe asegurar un equilibrio.
Masuda, Y. (1994). “La Sociedad Informatizada como
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Risso, M (2005). Derecho Constitucional.
Montevideo. Fundación de Cultura Universitaria.
Risso, M (2019). “Derecho a la propia imagen y
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Risso, M (2002). “Algunas
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la libertad de prensa”. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.
Paissan, M. (2006). “Privacy e giornalismo. Diritto
de cronaca e diritti dei cittadini”
Flores, O (2015). “El derecho a la intimidad y el
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Nahabetián Brunet , L. (2016). “Derecho a la
información y derecho al honor”. Estudios de derecho público en homenaje al
Prof. Horacio Cassinelli Muñoz.
Loreti, D. (1995) “Algunas ideas sobre el Derecho a
la Información”
Bowens, M. (2002) “Information Rights: Citizenship
in the Information Society”
Davara, M. (1998) “Manual de Derecho Informático”
González Ballestero, T. (2012). “Secreto
periodístico e interés público informativo”
Bauzá, M. (2018). Manual de Derecho Informático e
Informática Jurídica II. Fundación de Cultura Universitaria. Centro de Derecho
Informático, UDELAR.
Nogueira Alcalá, N. (2000) “El derecho a la
información en el ámbito del Derecho Constitucional Comparado en Iberoamérica y
Estados Unidos”. UNAM.
Reusser Monsalvez, C. (2003) “¿Qué es la sociedad
de la información?”. Revista Chilena de Derecho
Informático
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