Ensayo realizado en 2021 por Rocío Albacete, Martina Brun Pereira, Blanca Charamelo Ignielzi, Belén Hernández Rimoldi y Diana Pereira Sosa, en el marco de un debate sobre las vacunas y el derecho de admisión en el contexto de Covid-19.Derecho de admisión:
¿libertad avasallada o protección de la salud?
En el
marco de la situación sanitaria actual, el diputado Felipe Schipani pone sobre
la mesa un proyecto de ley respecto al derecho de admisión, en el cual se
propone que “...en los espacios privados de acceso
público y espectáculos públicos en general, los responsables u organizadores de
los mismos podrán impedir el ingreso de aquellas personas que no acrediten
haberse inoculado contra la covid-19”. En función de ello, nos propusimos
analizar si el proyecto de ley sería ajustado a derecho o no.
Como primer punto, decidimos evaluar cuáles eran los derechos en juego,
en el caso de que sí se aprobará el proyecto y se dé esta posibilidad. El
primer derecho que observamos fue el derecho a la libertad de empresa,
consagrado a nivel Constitucional, y dentro del cual podemos encontrar el
principal derecho en esta cuestión, el derecho de admisión. El derecho de
admisión es aquella potestad que tienen los propietarios o administradores de
establecimientos de rechazar o regular el ingreso de personas a sus locales.
Por otro lado,
encontramos el derecho a la salud, el cual se encuentra contemplado en diversas
normas nacionales e internacionales. El mencionado derecho es parte de la
categoría de los derechos económicos, sociales y culturales; comprendiendo este
como inherente a la personalidad humana, derivado del concepto de dignidad
humana.
Como expresa Martín Risso, en
su libro "Derecho Constitucional", el derecho a la salud debe ser
entendido como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y
social; donde los estados han asumido compromisos internacionales, adoptando
medidas legislativas, ejecutivas y judiciales. tendientes a respetar, proteger
y realizar el derecho a la salud.
¿Todos a vacunarse?
Al realizar una lectura del proyecto, se puede observar que se
establecen excepciones, dentro de ellas encontramos a aquellas personas que por
prescripción médica no han podido vacunarse (alérgicos u otras patologías) o
las personas que ya tuvieron la enfermedad y aún no ha computado el plazo para
poder vacunarse.
Además, se debe tener en cuenta que respecto a las
personas que no están vacunadas pero se encuentran dentro de la agenda de
vacunación, no se les aplicará esta medida, ya que existe una “voluntad para
vacunarse”. Por último, dentro de este grupo ingresan también los menores de
edad, que aún no se incluyeron en el plan de vacunación.
¿Discriminación
o no?
Debemos tener en cuenta el artículo 1.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual Uruguay es parte y se
encuentra obligado a cumplir. El mismo expresa que se deben respetar los
derechos de las personas “sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su
cuadernillo N° 14, explica que el artículo 1.1 de la Convención, no es un
listado taxativo o limitativo de posibles discriminaciones, sino simplemente
enunciativo, por lo que la redacción de este artículo, al utilizar el término “otra condición social”, deja abierto a
otros criterios para incorporar categorías que no hubiesen sido indicadas
explícitamente.
Pero expone, además, que “...no toda diferencia de trato será reputada discriminatoria...”.
Puesto que, si aplicamos la discriminación de manera extensiva, se estaría
desnaturalizando este derecho (se pierde la esencia del mismo). Debido a esto,
no vemos oportuno que la distinción que se estaría autorizando con la ley sea
catalogada como “discriminación”, ya que tendría que presentar requisitos
estrictos tales como: ser prolongada en el tiempo, ser grave, y en tal nivel,
que responda a hechos culturales o históricos de los cuales sin una
intervención para modificarse la situación de hecho va a seguir existiendo. Por
ende, sería una mera distinción legítima.
Los servicios
esenciales
El proyecto de ley
abarca darle la posibilidad a todos los servicios, sean públicos o privados.
Sin embargo, hay algunos de ellos que son esenciales y por lo tanto sería
inadmisible permitirles aplicar el derecho de admisión. Creemos oportuno que la
ley debería precisar cuáles son estos servicios esenciales, para no remitir al sentido común de los administradores,
dado que si bien se debe buscar otros mecanismos de acceso, puede que estos no
admitan otras alternativas al trato directo, y por lo tanto no se podría
limitar el acceso a estos a las personas, como lo es por ejemplo un centro de
salud, una comisaría, o algunos entes estatales, entre otros.
Un ejemplo permitirá clarificar el tema. Supongamos que un pueblo
cuenta con tan solo una farmacia, la cual aplica esta restricción respecto a
los no inoculados. Una persona que no esté inoculada no podría ingresar al
lugar, debido a que el propietario aplicó esta ley, sin contemplar una
alternativa idónea para los no inoculados. En este caso, el grado de afectación
será grave, en virtud de que no podría acceder de ningún modo a un servicio de
vital importancia y esencial. Sin embargo, distinto sería el caso si la
farmacia contará con una alternativa, la cual le permitiría a personas no
inoculadas acceder al servicio. O el caso de una farmacia en Montevideo, en
donde se cuenta con una amplia gama de locales a donde concurrir. En ambos
casos, el grado de afectación de la persona será leve o nulo. De este modo, es
claro que el contexto determinará el grado de afectación que tienen las partes.
De igual manera, cabe
destacar que la ley es una forma de permitir e impulsar a algunos servicios o
actividades de índole gastronómica, ocio o culturales, que vieron su libertad
de empresa restringida, una vuelta a la práctica. Esto es por qué, al tener seguridad
de que todos sus clientes se encuentran inoculados, el riesgo que conlleva
estar abiertos al público para la salud de la sociedad es menor. Por lo tanto,
si los establecimientos decidieran aplicar su derecho de admisión por esta
razón, tendrían una mayor libertad en comparación a la que tuvieron durante la
pandemia.
Por último, no se
debería relacionar la idea de la obligatoriedad o no de la vacuna con el
derecho de admisión, debido a que, como se dijo, no sería conforme a derecho
aplicarlo en servicios esenciales, sino simplemente en los de ocio u otros que
permiten alternativas. Incluso, en el caso de que uno decida no vacunarse,
todavía podrá ingresar a restaurantes, bares, u otros que no hayan decidido
aplicar esta restricción, pues no significa que esto se va a aplicar de forma
generalizada.
¿Es necesario este
proyecto de ley?
En nuestro país, encontramos vigente la Ley N° 19.534, la cual
regula el derecho de admisión, aunque exclusivamente respecto a los
espectáculos públicos, y siempre que el derecho no se ejerza para discriminar.
Por lo tanto, entendemos que esta ley constituirá una garantía
específica de protección a los propietarios o administradores de
establecimientos, que si bien ya cuentan con el derecho de admisión tendrían la
posibilidad de respaldarse en la ley, en el caso de que se cuestione su
decisión. El proyecto de ley aparece como una certeza jurídica necesaria, en
tiempos inciertos como los que padecemos ahora.
¿Medida idónea o
arbitraria?
Creemos oportuno realizar un análisis conforme a la razonabilidad
de la causa de distinción, la existencia de una finalidad legítima y si la
distinción puede superar el juicio de racionalidad.
Primero corresponde preguntarnos si la causa de distinción es
razonable, o si por el contrario es un mero capricho del legislador. En este
sentido, entendemos a la causa de distinción como razonable, ya que busca velar
y proteger la salud y vida de las personas, ante un contexto tan complejo como
lo es la crisis sanitaria del COVID- 19. Por lo tanto, otorgarle
discrecionalidad a los servicios públicos y privados para que puedan restringir
el acceso, es una medida oportuna, adecuada al contexto que vivimos.
Conforme a la finalidad legítima, corresponde mencionar que la
finalidad será legítima en función del interés indispensable que tiene la
salud, por la cual el Estado se ve obligado a intervenir, actuar y tutelar,
legislando medidas al respecto. Esto nos lo dice el artículo 44 de la
Constitución.
En la misma línea, la Convención Americana de Derechos Humanos, en
su artículo 32, establece que, en una sociedad democrática, los derechos de
cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de
todos y por las justas exigencias del bien común. Es en este sentido que,
Andrea Canabal[1],
señala que dichos deberes con la comunidad y la humanidad involucran actuar en
beneficio de la salud colectiva, así como también, imponer en determinadas
circunstancias limitaciones a la libertad en virtud de los derechos de los
otros, la seguridad de todos y el bien común.
Conforme a lo mencionado, es claro que el proyecto de ley se
establece conforme a un interés general, el bien común de la salud, y del cual
el Estado tiene una obligación de actuar, aunque eso implique restringir, en
cierta medida y con carácter temporal, el derecho al goce de libertad de los
individuos no inoculados.
Respecto al juicio de racionalidad, se observa que el proyecto de
ley representa una medida idónea y racional para alcanzar el fin propuesto,
entendiéndose como tal otorgarle la facultad de limitar el derecho de admisión
respecto a los no inoculados de manera temporal con la finalidad de tutelar la
salud, la vida y lograr la inmunidad colectiva.
Conclusión
Se concluye de este modo que es necesario y ajustado a derecho
otorgar la facultad de restringir el acceso a lugares públicos y privados de
personas que no estén inoculadas. Sin embargo, consideramos necesario hacer
precisiones para delimitar el accionar de los propietarios, entre ellas, el
hecho de que no se trate de servicios esenciales que no tengan otra alternativa
idónea, y precisar el términos al que se remite en el proyecto, “inoculados”
para brindar mayor certeza jurídica.
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